남편부재중 남자를 불러들여 간통한 때 그 남자에게 주거침입죄가 인정되는지..

<질문>
'갑'남의 출장중에 '을'남이 '갑'남의 처인 '병'녀와 '갑'남의 주택에서 불륜관계를 맺었으나, '갑'남은 자식들의 장래를 생각하여 '을'남과 '병'녀를 간통죄로 고소하는 것은 단념하고 '을'남을 상대로 주거침입죄로 고소하고자 하는데 '을'남은 '병'녀의 승낙을 얻었다고 오히려 큰소리를 치는데 '을'남의 주거침입죄가 성립되는지요? 

    
<답변> 
문은 남편의 일시부재 중 간통의 목적으로 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우에도 형법 제319조의 주거침입죄가 성립하느냐에 대한 것으로 통설적 견해는 주거침입죄의 보호법익을 주거의 평온이라 하여 평온하게 주거에 들어간 이상 주거침입죄가 성립하지 않는다고 합니다. 그러나 주거침입죄의 성립에는 주거권자가 현존함을 요하지 않고, 주거에 수인이 거주하는 때에는 다른 사람의 주거권도 보호되어야 하므로 이러한 경우도 주거침입죄가 성립한다고 해야 할 것입니다. 대법원에서도 "남편 일시부재 중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우에도 남편의 위 주거에 대한 지배·관리관계는 여전히 존속한다고 볼 것이고, 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어가는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편 주거의 사실상 평온은 깨어졌다고 할 것이어서 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다"고 판시하고 있습니다 (대법원 1984.6.26.선고, 83도685 판결).