간통이 처벌되는 조건

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※ 질문 ※
부부가 아닌 기혼 남녀간에 러브호텔에 투숙하였다가 검문나온 경찰에 적발되었는데, 간통죄로 처벌받게 되나요?

※ 답변 ※
배우자가 이혼소송을 제기하고 형사고소하여야만 형사처벌되는 것이므로, 경찰에 적발된 것만으로는 간통죄로 처벌받지 않습니다.

   (1) 간통죄는 이른바 친고죄로서 피해를 입은  배우자의 고소가 있어야 논한다(형법 제241조  제2항). 따라서 간통  현장을 수사기관에서 인지하였다 하더라도 그 간통한 자의 배우자가 고소하지 않는다면 수사기관에서도 처벌할 수 없는것이다. 

다만, 대법원 1984.6.26 선고, 83도685 판결은  남편의 부재중에 그의 집 안방에서 그 아내와 간통한 자를 남편이 간통으로 고소하지 않았다 할지라도 주거침입죄로는 따로 처벌할 수 있다고 하였다.

그러나 만일  고소권자인 배우자가 간통사건 직후에 사망하였기 때문에 고소할 수 없게 된 경우라면 그 직계친족, 형제자매가 대신 고소할 수도 있다(형사소송법 제225조 제2항).

  (2) 간통으로 고소하고자 하는  때에는, 혼인이 해소되거나 이혼소송을  제기한 후가 아니면 고소할 수 없도록 되어 있다(형사소송법  제229조 제1항). 즉, 간통죄는 이혼을 전제로 해서만 고소가 가능한 것이다.

따라서 행실이 좋지  못한 남편을 따끔하게 혼내주고 싶으나 이혼만은  할 수 없다고 하는  경우에는 결국 남편을  고소하지 못하게 되므로 간통죄로도  처벌받게 할 수 없다는 결론이 되고 만다.

  (3) 남편은 용서해 주되 남편과 상간한 여자만 처벌받게 하고 싶어 그 여자만을 따로  고소할 수는 없도록 되어 있다. 

간통죄는 범죄의 성질상 당연히 두 사람이 함께 범하게 되어 있는 소위 필요적 공범이고, 친고죄의 공범 중 1인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 미치기 때문에(형사소송법 제233조) 남편을 고소하지 않는다면  남편과의 상간자도 역시 처벌받게 할 수 없다.

  (4) 배우자의 일방이 상대방 배우자의 간통을 종용했거나 용서(법조문에는 유서로 되어 있음)한 때에는 고소할 수 없다(형법 제241조 제2항 단서). 간통을 종용한 때라 함은 간통을 사전승락한 때를 말하며, 간통을 용서한 때라 함은 간통을 사후승락한 것을 의미한다.

  (5) 친고죄에 대해서는 범인을 알게 된 날로부터 6개월을 경과하면 고소하지 못하도록 되어 있다. 따라서 간통죄도 6개월 이내에 고소를 제기하여야만 한다. 
  
단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 날짜를 기산하게 된다(형사소송법 제230조 제1항).

  (6) 일단 이혼소송을 제기하면서 고소를 하였더라도, 나중에 그 이혼소송을 취하한다면 그때부터 간통 고소도 자동적으로 취소된 것으로 간주한다(형사소송법 제229조).

그리고 고소를 한 번 취소한 자는 다시는 같은 건으로 고소하지 못한다(형사소송법 제232조 제2항). 물론 고소취소 후 새로 알게된 간통 사실에 관하여는 고소가 가능하다.

  (7) 간통죄는 하나하나의 성교행위마다 한 개씩의 죄가 성립되므
로 고소도 각각의 성교행위 수만큼 제기하여야 한다(대법원 1980.7.22 
선고, 79도2246  판결;1977.9.13 선고, 77도1780 판결). 

예컨대, 같은 상대방과 6개월 동안 네 번의 동침사실이 있었고 동침할  때마다 두 번씩의 성교행위가 있었다면 그들의 간통  죄수는 8개가 되기 때문에 각 성교행위마다 그 일시, 장소를 구체적으로 명시하여  8개의 고소를 제기하여야 하는 것이다.

법은 여러 개의 죄를 범한 자에게는 경합범으로서 가장  중한 죄를 정한 형의 장기에 그 2분의 1까지 가중하여 처벌하도록 하고 있다(형법 제38조 제1항).

  (8) 간통죄의 공소시효는 3년이다. 따라서 3년이 지나면 간통죄로 처벌할 수가 없다.